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El Catoblepas, número 116, octubre 2011
  El Catoblepasnúmero 116 • octubre 2011 • página 12
Artículos

Democracia y Estado de Derecho

Joaquín Macías López

Comunicación defendida en los
XIII Encuentros de Filosofía (Gijón, julio 2008)

La Constitución española de 1978 consagra en el artículo 1º de su Título Preliminar el principio de que «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político». El concepto de «Estado de Derecho» queda así internamente unido con el concepto de «Democracia». Pero dado que esta aparente conexión interna se ha convertido en nuestros días en un lugar común al que acudir para justificar prácticamente cualquier cosa, creemos que resulta oportuno evaluar críticamente dicho concepto, así como su supuesta vinculación con la Idea de «Democracia».

En la presente comunicación revisaremos críticamente el concepto de Estado de Derecho a partir de su formulación expresa en la en la ciencia jurídica alemana del XIX (Robert von Mohl) dejando constancia de que dicha conceptuación ya es operativa en la Filosofía Política de Kant.

A continuación, y apoyándonos en la crítica formulada por Bueno en su Panfleto contra la democracia realmente existente, problematizaremos la supuesta vinculación arriba mencionada entre Democracia y Estado de Derecho contrastando este planteamiento crítico con las posiciones neokantianas de Hans Kelsen al respecto, y su repercusión en el contexto de la actual polémica en torno a la idea de Democracia procedimental, en concreto, en el «republicanismo kantiano» de Jürgen Habermas.

Introducción

La Constitución española de 1978 consagra en el artículo 1º de su Título Preliminar el principio de que «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político». El concepto de «Estado de Derecho» queda así internamente unido así con el concepto de «Democracia». Pero dado que esta aparente conexión interna se ha convertido en nuestros días en un lugar común al que acudir para justificar prácticamente cualquier cosa, creemos que resulta oportuno evaluar críticamente dicho concepto, así como su supuesta vinculación con la Idea de «Democracia».

En la presente comunicación revisaremos críticamente el concepto de Estado de Derecho a partir de su formulación expresa en la en la ciencia jurídica alemana del XIX (von Mohl) dejando constancia de que dicha conceptuación ya es operativa en la Filosofía Política de Kant.

A continuación, y apoyándonos en la crítica formulada por Bueno en su Panfleto contra la democracia realmente existente, problematizaremos la supuesta vinculación arriba mencionada entre Democracia y Estado de Derecho contrastando este planteamiento crítico con las posiciones neokantianas de Kelsen al respecto, y su repercusión en el contexto de la actual polémica en torno a la idea de Democracia procedimental, en concreto, en el «republicanismo kantiano» de Habermas.

1. Origen de la idea de «Estado de Derecho»

El concepto «Estado de Derecho» fue acuñado por los juristas alemanes del XIX.

Los «grandes maestros alemanes del derecho público», del siglo XIX sentaron las bases de la moderna ciencia jurídica{1}. Entre ellos, Robert von Mohl (Stuttgart 1799, Berlín, 1875) es a quien se suele atribuir la formulación explícita del concepto de «Estado de Derecho». Además de teórico, profesor en las universidades de Tubinga y Heidelberg, y autor de una importante obra escrita, von Mohl, participó también activamente en política, siendo miembro de la Asamblea Nacional de Frankfurt (la primera tentativa de crear una Alemania unificada), así como del Parlamento Alemán. Asimismo fue ministro de justicia en dos ocasiones, en 1849 y entre 1861 y 1866. Mohl es, además una de las figuras más representativas del liberalismo constitucional alemán del siglo XIX.

La expresión «Estado de Derecho» es utilizada por Mohl a partir de 1824{2}, si bien se considera que no llega a una formulación más clara hasta 1832, año en que publica su influyente Die Polizeiwissenchaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates (1832-1833){3}.

Mohl contrapone aquí su concepción del Estado como «Estado de Derecho» al viejo «Estado policía». El concepto de «policía» o de «estado policía» no debe llamar a engaño: en el sigo XVIII la «ciencia de la policía» (Polizeiwissenchaft) era una disciplina que había logrado relevancia académica y cuyo contenido hacía referencia al estudio de la Administración del Estado como tendente a lograr las mayores cotas posibles de bienestar del pueblo. La administración estatal, y con ella el Derecho Administrativo, se habían desarrollado enormemente en la Alemania después de 1815 debido a que el aparato del Estado se vio obligado a atender las múltiples necesidades a las que se enfrentaba el país tras las guerras napoleónicas.

Pero, según la tesis de Mohl, el Estado tiene que ocuparse tanto de estos aspectos burocrático-administrativos, como del Derecho, para conjugar dos de sus más importantes funciones: administrar la Justicia y hacer cumplir la Ley. Por tanto, en la acepción de Mohl, el concepto de «Estado de Derecho» no alude solamente a una «juridificación» del Estado, sino más bien a su racionalización: el Estado debe de ser garante de la Ley y debe estar sometido a ella en su integridad, pero a la vez ha de ser un «Estado de razón» que asegure el cumplimiento de fines morales extrajurídicos que tengan un contenido racional y que permitan superar las limitaciones fácticas del individuo entendido como ciudadano sujeto a derecho. Las resonancias kantianas de este planteamiento creemos que están claras. Kant también apuntó esa ambivalencia típica del Derecho y con él del Estado: ha de ser garante de la libertad y al mismo tiempo cumplir con una función eminentemente coactiva{4}. Por otro lado, Kant sentó las bases filosóficas para una concepción racional del Derecho descartando, sin embargo, toda función moralizadora por parte del mismo, y considerando que el Estado debe garantizar la seguridad jurídica en todo momento. Ya encontramos, por tanto, en Kant, el concepto in nuce de «Estado de Derecho».{5}

La reflexión de Mohl, por lo demás, no puede desligarse de las circunstancias histórico-sociales de la Alemania de su época: tras la derrota de Napoleón y la reorganización territorial que supuso el Congreso de Viena (1815), Alemania se encuentra fragmentada en diversos reinos. Frente a la hegemonía de Prusia, el liberalismo se expande por los territorios del sur y tras las revoluciones de 1830 y 1848 se crea el primer Parlamento Alemán. Las reflexiones de Mohl en torno al Estado de Derecho hay que contextualizarlas en este marco histórico: la primera constitución de Wüttemberg, motivo de análisis por parte de Mohl, sentó las bases sobre las que se irán conformando el resto de las Constituciones alemanas.

En todo caso, el concepto de Estado de Derecho, ya es operativo en la Filosofía política de Kant, tal como hemos dicho, y aunque sin ser desarrollado in extenso, es en la «Filosofía clásica alemana» (por decirlo con la expresión de Engels) donde hunde sus raíces.{6}

2. La legislación española realmente existente como ejemplo de la identificación fundamentalista entre «Democracia» y «Estado de Derecho»

La legislación española puede servir de ejemplo y referente de cómo se ha ido dando una progresiva tendencia a identificar completamente Democracia con Estado de Derecho. La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial recoge, en su Exposición de Motivos las siguientes características propias de un Estado de Derecho{7}:

• Separación de los poderes del Estado

• Imperio de la Ley como expresión de la soberanía popular

• Sujeción de todos los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico

• Garantía procesal efectiva de los derechos fundamentales y de las libertades públicas

Siguiendo con el texto legal, y realizando a continuación un desarrollo claramente «metanómico», se dice que todo ello:

«…requiere la existencia de unos órganos que, institucionalmente caracterizados por su independencia, tengan un emplazamiento constitucional que les permita ejecutar y aplicar imparcialmente las normas que expresen la voluntad popular, someter a todos los poderes públicos al cumplimiento de la Ley, controlar la legalidad de la actuación administrativa y ofrecer a todas las personas al tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.»

Más abajo, continúa:

«Desde el régimen liberal de separación de poderes, entonces recién conquistado, que promulgó aquellas leyes{8}, se ha transitado, un siglo después, a un Estado social y democrático de Derecho, que es la organización política de una nación que desea establecer una sociedad democrática avanzada y en la que los poderes públicos están obligados a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sean reales y efectivas, a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y a facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica y social.»

Es decir, se nos presenta aquí como un continuum el proceso que lleva del Liberalismo a la Democracia y de ésta a su consideración del Estado como «social y democrático de derecho», como si este proceso fuese lineal y acumulativo, y no crítico-dialéctico. Esto se plantea además en aras de la «libertad» y de la «igualdad». Vemos aquí reunidas todas las características propias de la ideología que Gustavo Bueno ha denominado «fundamentalismo democrático»{9}. Pero, como intentaremos demostrar más adelante, mientras que la libertad fue la gran idea promovida por el liberalismo, que entendió al Estado como garante de la misma, la llamada «democracia social» buscó ante todo la igualdad.

3. Crítica de Gustavo Bueno a la doctrina del Estado de Derecho

En su Panfleto contra la Democracia realmente existente{10} Gustavo Bueno plantea la crítica a la doctrina del Estado de Derecho por considerarla como una de las versiones en la que se nos muestra en el presente el fundamentalismo democrático (págs. 98-ss.), junto con las doctrinas, por un lado, de los «tres poderes» y, por otra parte, aquella que establece la simplista identificación de «Democracia» con «el poder del pueblo». Bueno asume la observación crítica de Kelsen, según la cual la propia expresión «Estado de Derecho» es redundante, ya que toda forma de poder político protoestatal desarrolla necesariamente un marco jurídico-normativo de referencia. Sería por ello más apropiado, a juicio de Bueno, hablar de «Estado pleno de Derecho» (pág. 104), en el sentido de una «judicialización» del poder político tendente a instaurar un «Estado de los jueces» (o jueces y legistas). Pero ello es absurdo desde el momento en que el carácter coercitivo de todo ordenamiento jurídico sólo puede entenderse allí donde exista un poder político real-material (id est, ejecutivo) que es anterior y está por encima del propio poder judicial, lo que Bueno denomina, systasis, o constitución material de la sociedad política (pág. 92).

4. La tesis de Kelsen: la esencia de la democracia no es la igualdad, sino la libertad

Esta pretensión de «judicialización» completa del Estado ha sido vista como la puesta en marcha, en el contexto de las democracias realmente existentes, de la mejor determinación del principio de igualdad jurídico-formal. Pero ni siquiera la Idea de igualdad debería ser entendida, en este sentido, como esencial al proyecto democrático, como trataremos de probar a continuación, siguiendo lo que vamos a denominar «la tesis de Kelsen».

Hans Kelsen (Praga, 1881-Berkeley, California, 1973) es considerado, como es sabido, como uno de los más influyentes teóricos del Derecho del siglo XX. Autor de la llamada Teoría Pura del Derecho y máximo representante del positivismo jurídico, ha sido un autor cuya vertiente filosófica ha pretendido, en ocasiones, ser ocultada, presentando su pensamiento como el propio de un jurista antes que como el de un filósofo del Derecho y del Estado. Su defensa de lo que se ha llamado «Teoría pura del Derecho» ha sido vista, en muchas ocasiones, como el intento, frente a las antiguas posiciones iusnaturalistas, de desprender el Derecho de cualquier condicionamiento moral. No obstante, su formalismo jurídico es un intento de realizar un análisis crítico-trascendental del Derecho desde posiciones neokantianas.

Vamos aquí a referirnos a una obra suya, clásica en la literatura filosófica acerca de la Democracia, cuya primera versión salió a la luz en 1920: se trata de su ensayo De la esencia y valor de la democracia{11}, cuya versión definitiva fue publicada por Kelsen en el año 1929 en Tubinga. Las referencias cronológicas y geográficas son aquí importantes, ya que esta obra de Kelsen fue escrita y reescrita (tejida y vuelta a tejer) en una época histórica especialmente difícil para pervivencia de la democracia realmente existente: el periodo de entreguerras de la Europa del siglo XX, amenazada por los regímenes totalitarios de uno y otro signo de los que el propio Kelsen fue víctima, ya que se vio obligado a abandonar la universidad de Colonia en 1933 debido a su condición de judío.

Kelsen plantea algunos de los principales problemas que pueden suscitarse en torno al concepto (a la Idea), y a la práctica política que denominamos «democrática». Históricamente, la democracia moderna como sistema político, ha estado vinculada desde su aparición en la primera mitad del siglo XIX a la burguesía. En la medida en que la Democracia busca realizar en la práctica los ideales del liberalismo político burgués decimonónico, su idea rectora no es, contra lo que ha pretendido el socialismo, la de «igualdad», sino la de «libertad»{12}. El marxismo clásico ha planteado la crítica a la democracia sobre la base de considerarla como un instrumento de poder o dominación al servicio de la burguesía. Esta democracia «burguesa» es considerada una democracia meramente formal, que amparándose en la regla mayorista, que asegura la participación del cuerpo electoral en la toma de decisiones políticas, no es capaz, sin embargo, de alcanzar la plena igualdad material y social de los ciudadanos. De ahí la contraposición, por parte del marxismo, entre «democracia formal burguesa» y «democracia social», que es concebida como la auténtica democracia. Esta última no solamente garantizaría la igualdad jurídica de todos, sino también su igualdad social-material desde el punto de vista de la distribución de la riqueza.

Sin embargo Kelsen, rechaza completamente esta disyuntiva entre «democracia formal» y «democracia social» por considerarla totalmente falaz{13}. Para ello, baste considerar que la igualdad social puede alcanzarse en sistemas políticos no democráticos, sino, tal como Kelsen los denomina,»autocráticos»{14}, incluso, según Kelsen, de forma más eficaz que en la propia democracia. Esta idea de «igualdad» material y no sólo formal, es sumamente confusa, tanto si la entendemos en su sentido distributivo (distribución o «re-distribución de la riqueza») como atributivo (derecho a la participación política efectiva del proletariado eliminando las trabas formales del sistema burgués –ley electoral injusta, escasez de cauces de participación ciudadana, &c.–), ya que «justicia» es entendida aquí ante todo como «igualdad». Esta «ideología de la justicia» es esgrimida por parte del socialismo marxista por contraposición al discurso democrático de la libertad como la condición necesaria para la auténtica democracia. La lógica interna de este planteamiento conduciría a considerar que, en última instancia, solo la instauración de la «dictadura del proletariado», sería capaz de realizar la auténtica justicia social, con lo que llegaríamos al absurdo de considerar a la «dictadura», como la verdadera «democracia», a lo que habría que añadir, en la ortodoxia marxista-leninista, que esta dictadura del proletariado queda reducida a la «dictadura del partido» como vanguardia de la clase obrera. Por lo tanto, la democracia moderna, surgida en el XIX al amparo de los ideales del liberalismo burgués, ha buscado la realización de la idea de libertad, no de la idea de igualdad en un sentido jurídico formal.{15}

5. En torno al supuesto vínculo entre Democracia y Estado de Derecho

En 1992 Habermas publicaba Facticidad y Validez{16}, una obra en la que exponía de manera exhaustiva su Filosofía del Derecho así como su concepción del Estado de Derecho, que como veremos vincula internamente con la Democracia, interpretando ambos a partir de su concepción procedimental de la Democracia. Su Teoría del Discurso sirve de base e hilo conductor a su argumentación, que busca establecer un nexo sistemático entre el Derecho tal como se ha venido desarrollando en la Modernidad en tanto Derecho Positivo en el plano fáctico, y las pretensiones de validez del ordenamiento jurídico que exigen una fundamentación filosófica.

En La inclusión del otro{17}, publicado en 1996, Habermas, al igual que Kelsen, desde posiciones que podríamos llamar «neokantianas», repite y matiza los principales argumentos defendidos en Facticidad y Validez unos años antes. Habermas diferencia tanto teórica como de facto el concepto de «Estado de Derecho» del concepto de «Democracia». Desde un punto de vista teórico, son disciplinas distintas las que se ocupan de ellos: mientras que el concepto de «Derecho» es estudiado por la jurisprudencia, la encargada de estudiar a la Democracia es la «ciencia política». Desde un punto de vista fáctico, el Derecho entiende el Estado como institución en términos normativos, mientras que la «Democracia», como práctica política, lo concibe en términos eminentemente prácticos{18}.

Por tanto, si bien podemos decir que no cabe la democracia sin derecho, sí que es posible el derecho allí donde no existiere la democracia, es decir en los regímenes llamados totalitarios y en los sistemas dictatoriales («autocráticos» en la terminología de Kelsen). Así se explica que las atrocidades cometidas por el nazismo fuesen «ajustadas a derecho» en función del sistema jurídico alemán de entonces.{19}

El vínculo interno que Habermas encuentra entre «Democracia» y «Estado de Derecho» se deduciría de las siguientes consideraciones:

• En primer lugar, de la forma en la que se ha venido desarrollando el Derecho moderno, en tanto derecho positivo y lo que ello supone desde el punto de vista de la legitimación de la norma jurídica frente a la vieja doctrina del iusnaturalismo. Junto con este carácter esencialmente normativo del Derecho, habría de ser considerada la circunstancia de que las normas jurídicas, tal como señaló Kant, son leyes de libertad. Por tanto, el Estado sería un Estado de Derecho, en el sentido tanto subjetivo de la expresión, como en el objetivo, es decir, el Estado vela por el cumplimiento del ordenamiento jurídico ya que tiene legitimidad para hacer cumplir la Ley por métodos coactivos (el «derecho a hacer uso de la fuerza», podríamos decir), y a la vez sería el propio Estado la institución legitimada para generar normas jurídicas (la «fuerza del Derecho», diríamos aquí) con validez legal. Por tanto, los dos términos del binomio kantiano «legalidad-legitimidad» confluyen aquí en la consideración del fundamento último del Estado.

• En segundo lugar, Habermas plantea la relación de complementariedad que el derecho y la moral han mantenido en la modernidad. Esta «complementariedad» moderna sustituye a la vieja subordinación del derecho a la moral. La legitimidad fáctica del Derecho se alcanza por medio de diversos tipos de razones y no por una vía exclusivamente moral, y aunque Moral y Derecho deben armonizarse puesto que son complementarios, el Derecho «nos dispensa», por así decir, de la valoración o análisis moral de muchas cuestiones.

• En tercer lugar, Habermas parte de la conocida distinción entre la llamada «libertad de los antiguos» y la «libertad de los modernos»: son dos concepciones en parte enfrentadas: la primera, que puede llamarse «republicana» es deudora de Aristóteles, el Humanismo renacentista y Rousseau, mientras que la segunda (la «libertad de los modernos») es de raigambre liberal, y tendría su origen en Locke, llegando hasta Kant. Mientras que la concepción republicana ha dado prioridad al Parlamento como depositario de la soberanía política, la tradición liberal ha puesto el énfasis en la Constitución política, y por ello, en el Estado de Derecho y en los Derechos Humanos como la fuente principal de legitimación. El concepto de libertad que defiende la tradición republicana es el de una libertad positiva que entiende legítima la intervención del Estado por considerarla no-arbitraria. Por el contrario, la tradición liberal parte de un concepto de libertad negativa («todo lo que no esté prohibido está permitido»; «la libertad de cada uno termina donde empieza la de los demás»), esto es, de no interferencia del Estado en la esfera de la autonomía privada de los individuos. En definitiva, mientras que la tradición liberal defiende ante todo los derechos subjetivos de los individuos, el Estado de Derecho{20}, y por tanto, la Constitución política, la concepción republicana de la política se asienta sobre el concepto de «soberanía popular» y remite al Parlamento como la institución que depositaria en la esfera pública de esa soberanía. Habermas nos presenta su propia «Teoría discursiva» como una especie de síntesis superadora de estas dos tradiciones enfrentadas. Su tesis es que existe una «conexión interna» entre Derechos Humanos (tradición liberal) y soberanía popular (tradición republicana) que vendría dada porque, a juicio de Habermas, los propios DD. HH. son condición indispensable (¿trascendental?), una vez institucionalizados jurídicamente y mediante la propia práctica ciudadana, para que se pueda hacer un uso público de las libertades, es decir, los DD. HH. garantizan o posibilitan el ejercicio de la soberanía popular.

• Por último, Habermas establece una conexión entre la «autonomía privada» y la «autonomía pública» de los ciudadanos sobre la siguiente base: los DD.HH. no pueden imponerse desde arriba de manera paternalista, sino que siguiendo el viejo principio kantiano de «autolegislación», los destinatarios y los autores del derecho deben ser los mismos, han de coincidir. Llegamos en este punto de la argumentación a un dialelo que afecta plenamente al concepto mismo de Estado de Derecho que estamos analizando en la presente Comunicación, a saber: la autonomía pública de los ciudadanos solamente puede ser ejercida si éstos ciudadanos son de facto suficientemente autónomos en virtud de una autonomía privada que solamente pueden alcanzar y ejercer, de hecho, en cuanto ciudadanos que tienen a su vez reconocida su autonomía política. Según Habermas, esta es la conexión interna que media entre Estado de Derecho y Democracia que ha sido, a su juicio ocultada por los paradigmas imperantes en el mundo del Derecho o de la Filosofía del Derecho. Pero lo que Habermas entiende aquí como «conexión interna», sería, a nuestro juicio, un dialelo, una petición de principio, que no admite solución, ya que toda Constitución política, y por ello, el Estado de Derecho, en tanto poder político constituido, pide internamente un poder ya efectivo (constituyente), formalmente reconocido como tal, que surge por anamórfosis o recomposición del «todo social», que establezca y legitime cuál ha de ser el orden jurídico imperante de referencia.

6. Crítica de Gustavo Bueno a la idea de Democracia procedimental

A partir de todo lo dicho, llegamos a uno de los puntos centrales de la discusión sobre el vínculo interno entre Democracia y Estado de Derecho: ¿qué entendemos por «democracia procedimental»?, en tanto supuesta expresión de la quintaesencia de la democracia. Veamos cuál es la crítica de Bueno a esta concepción.

Gustavo Bueno parte de la distinción entre lo que serían las sociedades políticas propiamente dichas, frente a otro tipo de sociedades, que siendo democráticas, no pueden ser consideradas, en absoluto, democracias políticas stricto sensu. Para apreciar el alcance de esta distinción, han de tenerse en cuenta los procesos materiales de constitución de la sociedad política (lo que Bueno denomina systasis), procesos que tienen lugar por conflictos objetivos de intereses y que conducen a la instauración de reglas y principios en absoluto gratuitos. Estos procesos político-materiales no deben confundirse con los que tienen lugar en otro tipo de sociedades innegablemente democráticas, pero no políticas, como puedan serlo, verbigracia, un «grupo de excursionistas» o «una comunidad de vecinos»{21}, ya que entre otras cosas, toda sociedad política busca su propia perpetuación mediante la Eutaxia{22}.

La constitución de la sociedad política a partir de la sociedad natural se produce por anamórfosis o reestructuración de ciertas partes del todo que constituye la propia sociedad natural. Esta reestructuración compleja supone el establecer planes y programas que guíen el curso de la sociedad política de manera proléptica y constituye el núcleo esencial a partir del cual ésta de desarrolla. Esta reestructuración serviría de criterio para establecer la diferencia entre una sociedad natural y una sociedad política.{23}

7. Conclusiones

De todo lo dicho, podemos extraer las siguientes conclusiones:

• El concepto de Estado de Derecho procede del liberalismo germánico del siglo XIX y se forja en el marco histórico de la Europa postnapoleónica, esto es, a partir de 1815, en un «ambiente hegeliano»{24}, por decirlo con una expresión empleada por Bueno, y en una época determinada, en la Alemania del XIX, por la fragmentación en diversos reinos que buscan una unidad de destino que sólo pueden alcanzar en el plano jurídico formal: de ahí el carácter abstracto de la Idea de un Estado (pleno) de Derecho. Utilizando la célebre distinción que Reichembach apliacara a al Teoría de la Ciencia, diríamos que éste es su «contexto de descubrimiento».

• Posteriormente, y a partir de los diversos desarrollos constitucionales (desde la germinal Primera Constitución de Wüttemberg, hasta la Constitución de Weimar, la Ley Fundamental de Bonn del 49, e incluso en la propia Constitución española del 78, deudora de la Constitución alemana en muchos aspectos -como Bueno ha observado{25}), la Idea abstracta de Estado de Derecho cobra cuerpo en los marcos constitucionales de referencia. Hablaríamos aquí, siguiendo la distinción de Reichembach, a la que aludimos anteriormente, de «contexto de justificación».

• A continuación, la ideología que hemos venido denominando «fundamentalismo democrático» se apropia de la Idea de «Estado de Derecho» y la presenta como internamente vinculada al concepto de «Democracia», es más, para este tipo de ideología no hay distinción posible entre Democracia y Estado de Derecho. Procede hablar aquí de la «democracia realmente existente».

• Haciendo nuestra la crítica de Bueno, la idea de una «Democracia procedimental» que ignora la diferencia realmente existente entre una sociedad política y otro tipo de grupos sociales «democráticos» (grupo de excursionistas, comunidad de vecinos, &c.), es en sí misma inconsecuente y absurda.

• Ya por último, y como conclusión crítica, es necesario denunciar este tipo de ideología fundamentalista que hace un uso abusivo («imperialista») tanto del concepto de Democracia como del de Estado de Derecho, ya que ignora, quizás maliciosamente, que no son términos en absoluto intercambiables, ya que una «República de jueces y legistas» ya sea nacional o «transnacional» –por decirlo con una palabra «puesta en valor» por Habermas– es inviable por despreciar los procesos materiales de constitución de la sociedad política.

Notas

{1} Welcker, von Aretin, Otto Mayer, Gneist, v. Böckenförde, Ernst Wolfgang: Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Ed. Trotta, Madrid 2000 (1ª ed. en original alemán, 1993). Ver el capítulo: «Origen y cambio del concepto del Estado de Derecho», págs. 17 y ss.)

{2} En su obra Das Bundes Staatsrecht der vereigniten Staaten von Nord-Amerika, Stuttgart, 1824. V. la referencia en El Diccionario Filosófico de Pelayo García Sierra: «Concepción «estándar de la doctrina del Estado de Derecho»: http://www.filosofía.org/filomat/df611.htm Böckenförde, en la obra anteriormente citada, apunta, sin embargo, a Carl Th. Welcker como el primero en haber utilizado el concepto en 1813, y reaparecería en 1824 en la obra de Joh. Christoph Freiherr von Aretin Staatsrecht der Konstitutionellen Monarchie. En todo caso, y siguiendo con Moh, su concepción del Estado de Derecho obedece a un afán clasificador de las distintas formas de Estado y a una concepción teleológica del mismo: el Estado debe buscar la su concordancia, como fin, con la «opinión del pueblo» (Volksansicht) al que sirve como medio. A una opinión orientada hacia la religión le corresponde el Estado teocrático, a la que busca principalmente lo material, le corresponde el Estado despótico, cuando la sociedad se orienta hacia los derechos privados, estaríamos ante el Estados patrimonial, cuando lo más importante es la familia tendríamos un Estado patriarcal y cuando los fines son tanto materiales como racionales (sinnlich-vernünftigen) estaríamos en presencia del Estado de Derecho. (V. Rubio Llorente, «Derechos fundamentales, derechos humanos y Estado de Derecho», en Fundamentos. Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho público e Historia constitucional, Junta General del Principado de Asturias, Oviedo 2006, nº 4: «La rebelión de las leyes. Demos y nomos: la agonía de la justicia constitucional, págs. 219-220.

{3} V. Joaquín Abellán, «Liberalismo alemán del siglo XIX: Robert von Mohl», Revista de estudios políticos, nº 33, 1983, págs. 123-146. El profesor Abellán analiza la teoría y la práctica políticas de Mohl en el contexto del liberalismo constitucional alemán del XIX.

{4} En La Metafísica de las Costumbres, Kant define el Derecho como: «El conjunto de condiciones bajo las cuales el libre albedrío (Willkür) de uno puede conciliarse con el libre albedrío del otro, según una ley común de la libertad» (Metafísica de las costumbres [1797]: Sistema de los principios del Derecho, B: VI, 230, citado por Norbert Brieskorn, Filosofía del Derecho, Herder, Barcelona 1993, pág. 50). O también: «El derecho es la limitación de la libertad de cada uno a la condición de su concordancia con la libertad de todos, en tanto que esta concordancia sea posible según una ley universal; y el derecho público es el conjunto de leyes externas que hacen posible tal concordancia sin excepción. Ahora bien: dado que toda limitación de la libertad por parte del arbitrio de otro se llama coacción, resulta que la constitución civil es una relación de hombres libres que (sin menoscabo de su libertad en el conjunto de su unión con otros) se hallan, no obstante, bajo leyes coactivas; y esto porque así lo quiere la razón misma, y ciertamente la razón pura, que legisla a priori sin tomar en cuenta ningún fin empírico (todos los fines de esta índole son englobados bajo el nombre genérico de «felicidad»); como a este respecto, y a propósito de aquello en lo cual cada uno cifra su fin empírico, los hombres piensan de modo muy diverso, de suerte que su voluntad no puede ser situada bajo ningún principio común, síguese de ahí que tampoco puede ser situada bajo ninguna ley externa conforme con la libertad de todos» (Emmanuel Kant: «En torno al tópico: Tal vez eso sea correcto en teoría, pero no sirve en la práctica» [1793], cap II: «De la relación entre teoría y práctica en el Derecho Político (contra Hobbes)», en Ensayos sobre la paz, el progreso y el ideal cosmopolita, Ed. Cátedra, Madrid 2005, pág. 112. La negrita es nuestra, J. M.)

{5} Sobre la recepción de la filosofía kantiana en el pensamiento jurídico del surocciente alemán, véase José María Rodríguez Paniagua, Historia del pensamiento jurídico. Tomo II: siglos XIX y XX, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de Madrid, 1988 (1ª ed. 1971), en especial el cap. 34: «la filosofía del derecho en la escuela sudoccidental alemana», pág. 479 y ss. A partir de la influencia filosófica de Windelband y Rickert, son Emil Lask, Ernst Mayer y Gustav Radbruch queines desarrollaron una Filosofía del Derecho de corte kantiano.

{6} Una exposición detallada de la Filosofía del derecho y del Estado en Kant puede encontrarse en Otfried Höffe, Emmanuel Kant, Herder, Barcelona 1986 (1ª ed. en original alemán de 1983). En especial, el cap. 10: «Filosofía del derecho y del Estado», pág. 194 y ss.

{7} Véase: Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Exposición de Motivos. Sobre el concepto de Estado de Derecho en términos jurídicos, véase José F. Lorca Navarrete, Temas de Teoría y Filosofía del Derecho, Ediciones Pirámide, Madrid 2008 (5ª edición), especialmente los capítulos 5º (La axiología jurídica: el problema del Derecho justo) y 6º (La legitimación política: el Estado de Derecho).

{8} En referencia a la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial de 18 de Septiembre de 1870, a la Ley Adicional a la Orgánica del Poder Judicial de 14 de Octubre de 1882 y a la Ley de Bases para la Reforma de la Justicia Municipal de 19 de Julio de 1944, y a «numerosas disposiciones legales y reglamentarias que, con posterioridad, se dictaron de forma dispersa en relación con la misma materia y que «no se ajustan a las demandas de la Sociedad Española de hoy». Ibidem. Exposición de Motivos.

{9} Gustavo Bueno, Panfleto contra la Democracia realmente existente, La Esfera de los Libros, Madrid 2004, pág. 98 y ss. «Fundamentalismo democrático que se resume en: 1. la doctrina de los tres poderes; 2. la doctrina del origen popular de estos poderes; 3. la doctrina del Estado de Derecho.

{10} Gustavo Bueno, Panfleto contra la Democracia realmente existente, La Esfera de los Libros, Madrid 2004.

{11} Hans Kelsen, Von Wesen und Wert der Demokratie (1920). De la esencia y valor de la democracia, KRK ediciones, Oviedo 2006.

{12} Hans Kelsen, op. cit., pág. 211.

{13} Hans Kelsen, ibid:. «El valor que define por encima de todo la idea de democracia, no es el de la igualdad, sino el de la libertad» (pág. 211).

{14} A la tradicional división tricotómica (monarquía, aristocracia y democracia) basada en la organización del poder soberano, habría que añadir la clasificación basada en el modo en que ha sido creado el ordenamiento jurídico de acuerdo con la constitución del poder político en base a la idea de libertad política, habría que diferenciar «Democracia» de «Autocracia» (Hans Kelsen, Teoría Generale del diritto e dello Stato, Etaslibri, 1994, 1ª ed. en inglés 1945, pág. 288 y ss.) Como formas de poder Autocrático, tendríamos: monarquía absoluta, monarquía constitucional, la república presidencialista, la dictadura del partido (bolchevismo y fascismo). Con respecto al tema aquí tratado, puede verse también el parágrafo l’idea de libertá, pág. 289, en donde Kelsen insiste en la metamorfosis sufrida por la idea de libertad desde el iusnaturalismo del siglo XVIII al concepto moderno de Estado Social. En todo caso, la distinción entre «autocracia» y «democracia» es de raigambre kantiana: serían «democráticas» todas aquellas formas de gobierno en las que quien hacen las leyes son también sus destinatarios (gozarían de AUTONOMÍA normativa), mientras que en los sistemas «autocráticos» quines hacen las leyes no coinciden con los destinatarios de esas propias leyes (hablaríamos aquí de HETERONOMÍA normativa).

{15} Aquí podríamos hacernos la misma pregunta que se hizo Carl Schmitt: ¿puede el liberalismo ser «democrático»? o ¿puede la Democracia ser realmente liberal? (V. Luis R. Oro Tapia, «La crítica de Carl Schmitt al liberalismo», Estudios públicos, nº 98, Santiago de Chile, 2005, págs. 171-187). La postura, por otra parte, de Carl Schmitt con respecto al Estado de Derecho supone la revisión crítica de los conceptos de «normalidad», «excepción» y «soberanía». En concreto, la autoridad, como fuente generadora de Derecho, no tiene ella misma porque estar sometida a ningún orden jurídico (siguiendo aquí a Hobbes: auctoritas, non veritas facit legem). También puede verse la crítica de Carl Schmitt al liberalismo en Gabriel Guillén Kalle, Carl Schmitt en España. La frontera entre lo político y lo jurídico, Madrid 1996, en especial el punto 2.6: «La polémica de Smend y Schmitt sobre el liberalismo» (pág. 59 y ss.) y el punto 3.1.2: «Los presupuestos del ataque contra el liberalismo en Carl Schmitt» (pág. 67 y ss.). Contiene además abundante bibliografía sobre Schmitt.

{16} Jürgen Habermas, Fakticität und Geltung (1992). Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Editorial Trotta, Madrid 1998. En el capítulo VII Habermas expone su concepción procedimental de Democracia: «Política deliberativa: un concepto procedimental de democracia.

{17} Jürgen Habermas, La inclusión del otro, Paidós, Barcelona 1999. En especial, el capítulo 7: «Tres modelos normativos de democracia». Los «tres modelos a los que alude el capítulo serían: «el modelo liberal», «el modelo republicano» y un tercer modelo emergente que es el del propio Habermas: «el modelo discursivo».

{18} Confert: Jürgen Habermas, La inclusión del otro, pág. 247.

{19} «Dicho de una manera sumamente concisa, hay ordenamientos jurídicos estatales sin instituciones características del Estado de Derecho, y hay Estados de Derecho sin constituciones democráticas.»(Jürgen Habermas, La inclusión del otro, pág. 247). La legalidad de las prácticas del nazismo fue puesta de manifiesto, por ejemplo, por Carl Schmitt.

{20} En este punto Habermas cita el artículo 20.2 de la Ley Fundamental de Bonn: «en el Estado democrático de Derecho el poder estatal que procede del pueblo sólo «se ejerce en las elecciones y referendos y mediante órganos especiales del poder legislativo, del ejecutivo y del judicial»».

{21} Confert. Gustavo Bueno, Panfleto contra la Democracia realmente existente, La Esfera de los Libros, Madrid 2004, pág. 85 y ss. Creemos que la distinción clásica de Ferdinand Tönnies entre «Comunidad» y «Sociedad» puede ser en este punto ilustrativa de lo que Gustavo Bueno plantea: mientras que la «Comunidad» (Gemeinchaft) esta presidida por el establecimiento de lazos afectivos entre los individuos, en la «Sociedad» (Gesellchaft) entran en juego los intereses: de ahí el carácter ingenuo e idealista (en el doble sentido de la palabra) de este modelo «procedimental» de Democracia propuesto por Habermas.

{22} V. la definición del término Eutaxia en el Diccionario de Filosofía de Pelayo García Sierra en: http://www.filosofia.org/filomat/df563.htm

{23} V. Gustavo Bueno, Primer Ensayo sobre las Categorías de las «Ciencias Políticas», presentación y apéndices a cargo de Pedro Santana, Gobierno de la Rioja, 1991, pág. 177.

{24} Recordemos que Hegel muere en 1831.

{25} Sobre la relación entre la Constitución española y la alemana del 49 en relación con el tema de la moción de censura, véase el artículo de Eduardo Virgala Foruria, «La responsabilidad política del gobierno en la República Federal de Alemania: la moción de censura constructiva y las mociones de reprobación», Revista Española de Derecho Constitucional, año 7, nº 21, 1987, págs. 99-136.

Con respecto a la importancia de la Constitución de Weimar v. el artículo de Alfredo Gallego Anabitarte, «La discusión sobre el método en derecho público durante la República de Weimar (Ciencias del espíritu y método jurídico)», muy interesante por cuanto reconstruye el trasfondo filosófico y los intensos debates que tuvieron lugar durante los catorce años en que aquélla estuvo vigente. Fue, por cierto, Carl Schmitt el primero en apartarse de la ortodoxia interpretativa sobre el texto constitucional, cuando en 1924 en el transcurso de la primera reunión anual que mantenían los profesores alemanes de derecho público, y en relación al artículo 48, II que establecía la prerrogativa presidencial para instaurar el «estado de excepción», consideró que la enumeración de los Derechos Fundamentales a los que aludía la Carta Magna, y que el presidente podía suspender, se establecía a modo de ejemplo, y no como una limitación explicita.

Referencias

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Gustavo Bueno, Primer Ensayo sobre las Categorías de las «Ciencias Políticas», presentación y apéndices a cargo de Pedro Santana, Gobierno de la Rioja, Logroño 1991.

Gustavo Bueno, Panfleto contra la Democracia realmente existente, La Esfera de los Libros, Madrid, 2004.

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Gabriel Guillén Kalle, Carl Schmitt en España. La frontera entre lo político y lo jurídico, Madrid 1996 (ed. a cargo del autor, Talleres de la editorial Tébar Flores, Albacete).

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Jürgen Habermas, La inclusión del otro, Paidós, Barcelona, 1999.

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José F. Lorca Navarrete, Temas de Teoría y Filosofía del Derecho, Ediciones Pirámide, Madrid 2008 (5ª edición).

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Eduardo Virgala Foruria, «La responsabilidad política del gobierno en la República Federal de Alemania: la moción de censura constructiva y las mociones de reprobación», en Revista Española de Derecho Constitucional, año nº 7, nº 21, 1987, págs. 99-136.

 

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