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El Catoblepas, número 44, octubre 2005
  El Catoblepasnúmero 44 • octubre 2005 • página 6
Desde mi atalaya

Sobre la Teoría del uso alternativo del Derecho

José María Laso Prieto

Teoría jurídica marxista que surgió en Italia
en la década del setenta del pasado siglo

Todos los años desarrollo, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo, una conferencia acerca del tema «Sobre el uso alternativo del Derecho», que organiza el profesor Benjamín Rivaya. Con tal denominación, es conocida una teoría jurídica marxista que surgió en Italia en la década del 70, pero que después se ha extendido por Occidente y ahora por Latinoamérica, especialmente en Brasil y Argentina. Su denominación se deriva del hecho de que el Derecho se ha utilizado tradicionalmente al servicio de las clases dominantes y ahora se trata de utilizarlo también en beneficio de las clases subalternas. En ese sentido, sus conceptos y terminología son deudoras de las ideas de Gramsci.

En 1996 desarrollé una conferencia sobre tal tema en la Universidad Central de las Villas de Santa Clara (Cuba) a la cual asistieron alumnos, jueces y fiscales. Sin embargo, conviene precisar que tal teoría no tiene ningún sentido en situaciones revolucionarias o posrevolucionarias e, incluso, en situaciones en que sea posible una reforma legislativa a fondo. En todos esos casos, se puede revolucionar, o reformar en profundidad, el ordenamiento jurídico de un país dado. Por otra parte, las instituciones jurídicas y el Derecho, considerados en su conjunto, forman parte de las superestructuras de una formación económico-social determinada, y reflejan, por lo tanto, el nivel de cambio social alcanzado en la lucha de clases que ha tenido lugar en ese país.

En consecuencia, las Constituciones no pueden sobrepasar ese nivel sin perder su operatividad jurídico-política. Ese fue el caso de la Constitución Portuguesa de 1975, que promulgada bajo el influjo de la «Revolución de los Claveles», planteaba en sus normas una «vía al socialismo», que se cerró cuando las clases dominantes lograron reconducir el proceso político. Ello dio lugar a sucesivas reformas de la Constitución Portuguesa que suprimieron tales normas programáticas avanzadas.

Dinamizadores sociales

Como desde la Constitución Alemana de Weimar, y la Constitución Mexicana de 1917, en muchas Constituciones contemporáneas se insertaban normas avanzadas, en las que se proclamaban derechos sociales, o metas políticas progresistas, ello suscitó el problema de su aplicación al campo político-social en los países en que se habían promulgado tales normas como parte integrante de su Ley Fundamental. En la mayoría de los casos, no se logró convertir en materiales tales derechos formales; incluso en la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales, ha prevalecido una línea interpretativa que, basándose en la distinción entre las normas programáticas –que proclaman principios generales y aspiraciones sociales– no exigibles judicialmente –y las normas inmediatamente obligatorias, y exigibles judicialmente en todas las instancias–. Esta imperatividad de las normas programáticas constitucionales, se trató de superar en la Constitución Italiana de 1947. Esta fue en gran parte producto del espíritu de la Resistencia Antifascista italiana y en su elaboración desempeñó una función relevante el dirigente comunista italiano Palmiro Togliatti, según expongo en mi trabajo «El componente jurídico-político en el pensamiento de Palmiro Togliatti».

El reforzador del carácter material de las normas programáticas –también denominado dinamizador social por la función a la que se le destinaba– se concretó en el artículo 3 de dicha Constitución, que decía: «Las autoridades de la República están obligadas a levantar los obstáculos que impiden que la libertad e igualdad de los ciudadanos, y de los grupos sociales en que se integran , sean plenamente efectivas». En forma muy parecida, está redactado el artículo 9.2 de la vigente Constitución Española de 1978. Es decir, de la Constitución que consagró jurídicamente el restablecimiento de la democracia en España después de la dictadura franquista. La única diferencia relevante entre ambos textos constitucionales, es que en el texto español, en vez de citar a la República, se cita a los poderes públicos. En todo caso, ambos dinamizadores sociales desempeñan un papel muy importante en la eventual aplicación del uso alternativo del Derecho, ya que permiten remitirse, en tal aplicación, a una norma de la Ley Fundamental dotada de un alto nivel de exigibilidad. Así se resuelve la objeción que, a veces, se ha hecho a la aplicación del uso alternativo del Derecho: la de poner en riesgo la seguridad jurídica. No existe tal riesgo ya que, además de apoyarse en tal artículo de la Ley Fundamental, asimismo se puede apoyar en otras normas jurídicas existentes que permiten tal aplicación.

Se suele, a veces, olvidar que un ordenamiento jurídico determinado no es nunca totalmente homogéneo sino que incluye también normas favorables a las clases subalternas que, también a veces, estas lograron que se incorporasen a tal ordenamiento. De esa forma, en una sentencia elaborada en aplicación del uso alternativo del Derecho, no sólo debe invocarse el artículo 9.2 de la Constitución sino también normas vigentes favorables, según los casos, a tal aplicación.

El problema teórico del derecho como ciencia

Frente al modelo vigente de ciencia jurídica, que sigue sustentando la posibilidad de una auténtica ciencia del Derecho aplicada sobre las estructuras formales y lógicas de las normas y los ordenamientos jurídicos, es como surgió la teoría del uso alternativo del Derecho que, partiendo del hecho bien establecido del carácter ideológico del Derecho, intenta invertir el contenido social conservador que ha revestido su uso tradicional. Así el Derecho pasaría a desempeñar una función progresista en el cambio social.

Al referirse a las distintas alternativas para organizar las relaciones sociales, la teoría del uso alternativo del Derecho se basa en una crítica materialista de las categorías jurídicas. Es decir, en un enfoque del Derecho considerándolo en cuanto a norma o volición social reguladora, y, simultáneamente, en cuanto a institución social que actúa como articulación de la realidad social misma.

Mucho más se podría argumentar sobre esta innovadora teoría jurídica, pero no disponemos del espacio necesario. En el plano personal, quiero dejar constancia de que me citan, a veces, considerándome como especialista en el tema, personas tan autorizadas como los profesores Elías Díaz y Ramón Cotarelo, así como el juez Perfecto Andrés Ibáñez. Por otra parte, tengo publicados artículos sobre la Teoría del uso alternativo del Derecho, en revistas como Argumentos y El Basilisco y he desarrollado muchas conferencias sobre tal tema, en España y en el extranjero.

 

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